09/07/2020 às 18:30 | Atualizada: 09/07/2020 às 18:48
Combater o Fethab JÁ
Neste pequeno escrito quero externar a minha indignação sobre o entendimento atual do Poder Judiciário a respeito da contribuição instituída pelo Estado de Mato Grosso denominada FETHAB – Fundo Estadual de Transporte e Habitação.
O FETHAB foi criado pela Lei Estadual nº. 7263/2000, com o escopo de financiar o planejamento e execução de obras e serviços de transporte e habitação, e incide nas operações de venda de madeira, soja, gado em pé, carne bovina, milho, algodão, feijão, óleo diesel e energia elétrica. Atrelado ao FETHAB existem inúmeros fundos, como por exemplo o IAGRO – Instituto Mato-grossense do Agronegócio, que, por disposição legal, obriga o produtor rural vendedor de soja a pagá-la junto com o FETHAB.
De acordo com a Lei Estadual nº. 7263/2000 no seu artigo 7º, aquele contribuinte que quiser ter o benefício do diferimento do ICMS na operação de venda de mercadoria dentro do Estado de Mato Grosso, deverá optar pelo pagamento da contribuição ao FETHAB e ao fundo vinculado ao produto vendido, cujo pagamento deverá ser efetuado antes da saída da mercadoria do estabelecimento do produtor.
O produtor rural, ao vender a soja em grão, contribuirá para o FETHAB no valor de 10% (dez por cento) do valor da UPF/MT vigente no período, por tonelada de soja transportada, 1,15% (um inteiro e quinze centésimos por cento) do valor da UPF/MT vigente no período, por tonelada de soja transportada, que será creditada à conta do IAGRO e 10% (dez por cento) do valor da UPF/MT vigente no período, por tonelada soja transportada da mercadoria, a título de adicional de FETHAB.
Aquele produtor que realizar operação interestadual ou de exportação é obrigado contribuir ao FETHAB (e ao IAGRO, no caso da soja), para usufruir do regime especial, o qual prevê a possibilidade de apuração e recolhimento mensal do ICMS e a remessa da mercadoria para exportação com a sua suspenção ou não incidência.
Os contribuintes já se insurgiram contra a contribuição ao FETHAB, apontando inúmeras inconstitucionalidades e ilegalidades, dentre elas, a alegação de que o Estado de Mato Grosso não tem competência tributária para instituí-lo. Todavia, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal reconheceram que o FETHAB não é tributo, haja vista que a cobrança não é compulsória, pois o contribuinte pode optar em pagá-lo e usufruir do diferimento do ICMS ou escolher por pagar apenas o ICMS no momento da venda da mercadoria.
Certamente, a discussão em ambas Cortes foram rasas, e, principalmente, não enfrentaram o argumento de que, na verdade, a suposta não obrigatoriedade de contribuir com o FETHAB não passa de uma manobra legislativa.
Inclusive, nas operações que envolvem venda de óleo diesel, gás natural, energia elétrica, operações interestaduais e exportação, como da soja, o Estado de Mato Grosso não teve sequer o trabalho de maquiar essa compulsoriedade, impondo obrigatoriamente a contribuição.
O fato é que permanece a dúvida: Se a contribuição ao FETHAB e os demais fundos não são tributos, o que eles são? O Estado pode inventar uma contribuição? O Estado pode arrecadar recursos junto aos contribuintes sem amparo constitucional?
Me parece que não. Pois, vivemos em um Estado de Democrático de Direito, de forma que as ações do Estado devem estar pautadas no princípio da legalidade, caso contrário estará configurada a afronta à Carta da República.
Nesse sentido, cabe questionar: Quais são as formas que a Constituição Federal prevê para a atividade arrecadatória do Estado? Segundo o prof. Heleno Taveira Torres, no parecer sobre o FETHAB encomendado pela Sociedade Rural Brasileira, o Estado pode auferir receitas originárias ou derivadas, sendo a primeira aquelas decorrentes do seu patrimônio, sob o regime de direito privado ou direito público, quando disponível e, as segundas aquelas que decorrem da força da ação constritiva do Estado, mediante lei. No primeiro caso, o Estado estaria a auferir receitas como a venda de bens públicos, uso dos bens públicos, recurso de empresas estatais, royalties do petróleo e da mineração etc. No segundo, tem-se os tributos e as penalidades.
Nota-se que o FETHAB e demais fundos não se encaixam no conceito de receitas originárias, muito pelo contrário, estão a passos largos de ser receita oriunda da exploração do patrimônio estatal.
Logicamente, se não podem ser consideradas como receitas originárias, sobraria a opção de receitas derivadas, decorrente da cobrança dos tributos e suas penalidades. Contudo, mais uma vez, o FETHAB não pode ser incluído nesse grupo.
Em que pese dispor o contrário, a legislação que instituiu o FETHAB é de natureza compulsória. O legislador, ao conferir essa suposta liberalidade ao contribuinte visa apenas maquiar a realidade, tentando desenquadrar a sua natureza de tributo.
Tanto é assim que a Lei Estadual nº. 7263/2000 determina que o produtor de soja que não quiser pagar a contribuição ao FETHAB, ao IAGRO e o Adicional do FETHAB nas comercializações dentro do Estado de Mato Grosso, deverá, antes da saída da mercadoria do seu estabelecimento, pagar o ICMS no valor estabelecido na legislação vigente. Ocorre que o valor do ICMS é muito maior que a quantia paga ao FETHAB e ao IAGRO; Ainda, a referida Lei normatiza que a apuração e o pagamento do ICMS sejam feitos por operação, e não mensal (fato que afronta o princípio da não cumulatividade do imposto). Diante disso, é certo que o produtor rural acumulará crédito de ICMS na sua conta gráfica, crédito esse que dificilmente o Estado lhe devolverá em dinheiro, o que reflete na diminuição da sua margem de lucro se comparado àqueles concorrentes que pagam o FETHAB.
Essas três previsões legais já são suficientes para corroborar que, visivelmente, o Estado coíbe o produtor rural a contribuir com o FETHAB, tornando praticamente compulsório o seu pagamento.
Ademais, não prospera o argumento de que o diferimento é um incentivo fiscal que permite a exigência de uma contraprestação do contribuinte para usufrui-lo, pois o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já se posicionaram sobre o tema, adotando entendimento que pode ser resumido pelo trecho a seguir: “O diferimento tributário não constitui um benefício fiscal, até porque não há dispensa do pagamento do tributo (como ocorre com a isenção ou com a não incidência) mas técnica de arrecadação que visa otimizar tarefas típicas do fisco, de fiscalizar e arrecadar tributos. Logo, por representar conveniência para o Estado, cabe a ele, exclusivamente, a fiscalização dessas operações”.
Conclui-se, portanto, que o FETHAB e os demais fundos, por serem, na essência, compulsórios, enquadram-se na classificação de tributo, razão pela qual devem necessariamente respeitar o entabulado no capítulo I do Sistema Tributário Constitucional.
Na verdade, diante do que prevê o instrumento legal, pode-se seguramente afirmar que o FETHAB e os demais fundos têm natureza de ICMS. Segundo o prof. Heleno Taveira Torres, no parecer mencionado anteriormente, as contribuições aqui discutidas são adicionais de ICMS.
Em razão disso as inconstitucionalidades são evidentes. Abaixo cito algumas:
a) O FETHAB e os fundos correlatos têm a mesma hipótese de incidência do ICMS, desrespeitando o artigo 154, II da CF, pois somente a União, na iminência ou no caso de guerra externa, pode criar impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, com mesmo critério material de imposto já existente;
b) A arrecadação do FETHAB e dos fundos desrespeita o princípio da não vinculação disciplinado no artigo 167, IV, § único da CF, pois a receita de imposto não pode ser vinculada a fundos, órgãos ou despesas;
c) A obrigatoriedade imposta ao produtor rural, de contribuir com o FETHAB e demais fundos em operações de exportação de mercadoria, ainda que com o escopo de garantir a não incidência do ICMS, afronta o artigo art. 155, § 2º, inciso X, alínea a – em virtude da violação à imunidade da exportação e das operações equiparadas
Portanto, é flagrante a inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição com o FETHAB e demais fundos correlatos, cabendo aos contribuintes mato-grossenses se insurgirem contra essa arbitrariedade perpetrada pelo Estado de Mato Grosso, ainda mais, quando se leva em consideração que o Brasil é um dos países com uma das maiores cargas tributárias do mundo.
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